來源： 北京反洗錢研究
近日，上海警方在人民銀行上?？偛糠聪村X部門和相關(guān)省市公安機關(guān)的支持配合下，成功偵破全國首例利用網(wǎng)絡(luò)直播“打賞”實施洗錢犯罪案件，抓獲犯罪嫌疑人21名，搗毀一條寄生于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的新型洗錢犯罪產(chǎn)業(yè)鏈，涉案金額近億元。
什么是洗錢罪？
洗錢這個概念最早可追溯到20世紀(jì)20年代的美國，當(dāng)時芝加哥的一個犯罪組織，為逃避美國現(xiàn)金交易報告制度限制，合理解釋大量現(xiàn)金的來源，以開設(shè)洗衣店為掩護，將非法收入混入洗衣業(yè)務(wù)收入中，再向稅務(wù)部門申報，使得犯罪收入在形式上合法化，從此以后，這種通過隱瞞、掩飾非法資金的來源和性質(zhì)，通過某種手法把它變成看似合法資金的行為和過程就被稱為洗錢。
按我國當(dāng)前法律的規(guī)定通過各種方式掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這7種犯罪的所得及收益的來源和性質(zhì)，將構(gòu)成洗錢罪。而且，無論是為他人洗，還是自己犯罪后洗，都可以認(rèn)定為洗錢罪。
自洗錢入罪不是重復(fù)評價嗎？
我國刑法修正案十一將自洗錢行為納入犯罪，就是要告訴大家，犯罪得來的錢不能用，一用就懲罰你，讓你不敢用。有人可能會問，自洗錢不是犯罪之后必然的延伸嗎？自洗錢也入罪是不是重復(fù)評價了？
“自洗錢”是指行為人在實施上游犯罪之后，對犯罪所得及其產(chǎn)生的收益進行“洗白”以使之合法化的行為。舊有觀點認(rèn)為，行為人事先參與實施了上游犯罪，事后又自己進行洗錢行為的，屬于事后不可罰行為，不應(yīng)再單獨定罪。但最新司法觀點認(rèn)為“自洗錢”行為侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不是事后不可罰行為，應(yīng)獨立追究刑事責(zé)任。
而且，在全球打擊有組織犯罪的嚴(yán)格態(tài)勢下，阻止黑錢洗白或跨境流動，關(guān)系社會治安和穩(wěn)定，是各國義不容辭的責(zé)任。
可能還有人認(rèn)為，要求行為人不使用犯罪所得，是強人所難，沒有期待可能性。但事實上，在我國司法實踐中期待可能性理論幾乎是沒有適用空間的，因為對于可能與不可能根本無法形成客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很容易會引發(fā)司法不公。
所以，同一個行為人實施了上游犯罪后，又洗錢，在當(dāng)前的司法實踐中，是要數(shù)罪并罰的。
什么行為會觸犯洗錢罪？
洗錢罪自1997年刑法增設(shè)以來，經(jīng)歷了三次修改，上游犯罪范圍不斷擴大，處罰日益嚴(yán)厲。當(dāng)前刑法規(guī)定的洗錢罪，涵蓋七類上游犯罪，最高刑期十年有期徒刑。
洗錢罪的行為主要表現(xiàn)為五個方面：
1.提供資金帳戶；
2.將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；
3.通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金；
4.跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；
5.以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。
由于第五點是個兜底條款，所以實際上洗錢的手法是可以很多樣的，除了傳統(tǒng)的通過金融系統(tǒng)轉(zhuǎn)移，資產(chǎn)投資、虛擬貨幣買賣、藝術(shù)品拍賣、網(wǎng)絡(luò)打賞、典當(dāng)、賭博等等掩飾、隱瞞犯罪所得極其收益的來源和性質(zhì)的行為都可能被認(rèn)定為洗錢的手段，一不小心，就會被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。
洗錢罪需要主觀上明知為前提嗎？
在洗錢罪最近一次的修改中刪掉了“明知”的表述，有人以為，不明知也會被追究洗錢罪。這是不可能的，洗錢罪作為故意故意犯罪，必須要求明知是犯罪所得或其收益而洗白才能構(gòu)成。刑法修正案十一刪掉“明知”主要是基于自洗錢入罪和表達簡練的考慮，并非是不要求明知。
但是，明知與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不是行為人辯解說不明知就是不明知的，而且這種明知不以確實知道為限，既可以是確定性認(rèn)識，也可以是可能性認(rèn)識。司法機關(guān)一般會從有沒有以下其中情形來推定行為人明不明知：
知道他人從事犯罪活動，仍協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的，或者以明顯低于市場的價格收購財物的；或者協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；或者協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的。
可見，對于洗錢罪明知的認(rèn)定是司法推定，在這種情況下，想無罪就要找到證據(jù)證明自己確實不知道才行了。
洗錢能成為上游犯罪的共犯嗎？
從律師辯護的角度看，洗錢罪是獨立成罪判得輕，還是作為上游犯罪的共犯從而認(rèn)定從犯判得輕，并不是一概而論的。
由于洗錢罪的七種上游犯罪都是社會影響比較惡劣，刑罰相對比較重的罪行，在洗錢數(shù)額沒有到第二檔五至十年有期徒刑的情況下，認(rèn)定為上游犯罪的從犯并不一定比單獨定為洗錢罪輕。
當(dāng)然，究竟是成立單獨的洗錢罪，還是認(rèn)定為上游犯罪的共犯，也不是隨心所欲的。首先要看洗錢行為人與上游犯罪行為人是否存在通謀，如果事前和事中都沒有通謀，是無論如何都不能構(gòu)成上游犯罪的共犯的。而在存在通謀的情況下，也還要進一步考慮提供資金賬戶等行為是否為上游犯罪必不可少的環(huán)節(jié)。否則，還是會被單獨認(rèn)定為洗錢罪。
比如張三走私，他的司機李四經(jīng)事前溝通后提供賬戶給張三收受貨主錢款，那李四就會以走私的共犯處理。如果是張三自己收到錢款后，李四再提供賬戶給張三把資金轉(zhuǎn)移，那這時李四的行為是在走私罪完成后的新的洗白行為，而且不是走私的必要組成部分，就只能定為洗錢罪了。
洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪的區(qū)別？
洗錢罪本身就是掩飾、隱瞞犯罪所得或所得收益的性質(zhì)和來源的行為，其與掩飾隱瞞犯罪所得、所得收益罪看似非常相似，難以區(qū)分。其實，在大多數(shù)情況下兩者是具有明顯區(qū)別的。
洗錢罪要求相關(guān)行為必須造成對國家金融管理秩序的破壞，即所使用的掩飾、隱瞞手段應(yīng)該涉及資金形式的轉(zhuǎn)換或在金融系統(tǒng)中轉(zhuǎn)移，比如由現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為銀行存款，從金錢轉(zhuǎn)為資產(chǎn)，進而將錢款的來源洗白。
而掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪的行為一般只是贓款或贓物本身的物理意義上的轉(zhuǎn)移或窩藏。比如張三販毒后，將毒資給了她妻子，如果她妻子只是把錢放進保險箱，就是掩飾隱瞞犯罪所得罪。如果是把錢買了翡翠手鐲，過段時間賣掉后用銀行賬戶收款，那她的行為就更符合洗錢罪了。
實際上，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪是特別法與普通法的法條競合。在有些時候出現(xiàn)難以區(qū)分的情況時，司法機關(guān)可以直接基于特別法優(yōu)于普通法原則，適用洗錢罪。