來(lái)源： 北京反洗錢研究
近日，上海警方在人民銀行上海總部反洗錢部門和相關(guān)省市公安機(jī)關(guān)的支持配合下，成功偵破全國(guó)首例利用網(wǎng)絡(luò)直播“打賞”實(shí)施洗錢犯罪案件，抓獲犯罪嫌疑人21名，搗毀一條寄生于網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)的新型洗錢犯罪產(chǎn)業(yè)鏈，涉案金額近億元。
什么是洗錢罪？
洗錢這個(gè)概念最早可追溯到20世紀(jì)20年代的美國(guó)，當(dāng)時(shí)芝加哥的一個(gè)犯罪組織，為逃避美國(guó)現(xiàn)金交易報(bào)告制度限制，合理解釋大量現(xiàn)金的來(lái)源，以開(kāi)設(shè)洗衣店為掩護(hù)，將非法收入混入洗衣業(yè)務(wù)收入中，再向稅務(wù)部門申報(bào)，使得犯罪收入在形式上合法化，從此以后，這種通過(guò)隱瞞、掩飾非法資金的來(lái)源和性質(zhì)，通過(guò)某種手法把它變成看似合法資金的行為和過(guò)程就被稱為洗錢。
按我國(guó)當(dāng)前法律的規(guī)定通過(guò)各種方式掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這7種犯罪的所得及收益的來(lái)源和性質(zhì)，將構(gòu)成洗錢罪。而且，無(wú)論是為他人洗，還是自己犯罪后洗，都可以認(rèn)定為洗錢罪。
自洗錢入罪不是重復(fù)評(píng)價(jià)嗎？
我國(guó)刑法修正案十一將自洗錢行為納入犯罪，就是要告訴大家，犯罪得來(lái)的錢不能用，一用就懲罰你，讓你不敢用。有人可能會(huì)問(wèn)，自洗錢不是犯罪之后必然的延伸嗎？自洗錢也入罪是不是重復(fù)評(píng)價(jià)了？
“自洗錢”是指行為人在實(shí)施上游犯罪之后，對(duì)犯罪所得及其產(chǎn)生的收益進(jìn)行“洗白”以使之合法化的行為。舊有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人事先參與實(shí)施了上游犯罪，事后又自己進(jìn)行洗錢行為的，屬于事后不可罰行為，不應(yīng)再單獨(dú)定罪。但最新司法觀點(diǎn)認(rèn)為“自洗錢”行為侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不是事后不可罰行為，應(yīng)獨(dú)立追究刑事責(zé)任。
而且，在全球打擊有組織犯罪的嚴(yán)格態(tài)勢(shì)下，阻止黑錢洗白或跨境流動(dòng)，關(guān)系社會(huì)治安和穩(wěn)定，是各國(guó)義不容辭的責(zé)任。
可能還有人認(rèn)為，要求行為人不使用犯罪所得，是強(qiáng)人所難，沒(méi)有期待可能性。但事實(shí)上，在我國(guó)司法實(shí)踐中期待可能性理論幾乎是沒(méi)有適用空間的，因?yàn)閷?duì)于可能與不可能根本無(wú)法形成客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很容易會(huì)引發(fā)司法不公。
所以，同一個(gè)行為人實(shí)施了上游犯罪后，又洗錢，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，是要數(shù)罪并罰的。
什么行為會(huì)觸犯洗錢罪？
洗錢罪自1997年刑法增設(shè)以來(lái)，經(jīng)歷了三次修改，上游犯罪范圍不斷擴(kuò)大，處罰日益嚴(yán)厲。當(dāng)前刑法規(guī)定的洗錢罪，涵蓋七類上游犯罪，最高刑期十年有期徒刑。
洗錢罪的行為主要表現(xiàn)為五個(gè)方面：
1.提供資金帳戶；
2.將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券；
3.通過(guò)轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金；
4.跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；
5.以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)。
由于第五點(diǎn)是個(gè)兜底條款，所以實(shí)際上洗錢的手法是可以很多樣的，除了傳統(tǒng)的通過(guò)金融系統(tǒng)轉(zhuǎn)移，資產(chǎn)投資、虛擬貨幣買賣、藝術(shù)品拍賣、網(wǎng)絡(luò)打賞、典當(dāng)、賭博等等掩飾、隱瞞犯罪所得極其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為都可能被認(rèn)定為洗錢的手段，一不小心，就會(huì)被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。
洗錢罪需要主觀上明知為前提嗎？
在洗錢罪最近一次的修改中刪掉了“明知”的表述，有人以為，不明知也會(huì)被追究洗錢罪。這是不可能的，洗錢罪作為故意故意犯罪，必須要求明知是犯罪所得或其收益而洗白才能構(gòu)成。刑法修正案十一刪掉“明知”主要是基于自洗錢入罪和表達(dá)簡(jiǎn)練的考慮，并非是不要求明知。
但是，明知與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不是行為人辯解說(shuō)不明知就是不明知的，而且這種明知不以確實(shí)知道為限，既可以是確定性認(rèn)識(shí)，也可以是可能性認(rèn)識(shí)。司法機(jī)關(guān)一般會(huì)從有沒(méi)有以下其中情形來(lái)推定行為人明不明知：
知道他人從事犯罪活動(dòng)，仍協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；沒(méi)有正當(dāng)理由，通過(guò)非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的，或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購(gòu)財(cái)物的；或者協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的“手續(xù)費(fèi)”的；或者協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的。
可見(jiàn)，對(duì)于洗錢罪明知的認(rèn)定是司法推定，在這種情況下，想無(wú)罪就要找到證據(jù)證明自己確實(shí)不知道才行了。
洗錢能成為上游犯罪的共犯嗎？
從律師辯護(hù)的角度看，洗錢罪是獨(dú)立成罪判得輕，還是作為上游犯罪的共犯從而認(rèn)定從犯判得輕，并不是一概而論的。
由于洗錢罪的七種上游犯罪都是社會(huì)影響比較惡劣，刑罰相對(duì)比較重的罪行，在洗錢數(shù)額沒(méi)有到第二檔五至十年有期徒刑的情況下，認(rèn)定為上游犯罪的從犯并不一定比單獨(dú)定為洗錢罪輕。
當(dāng)然，究竟是成立單獨(dú)的洗錢罪，還是認(rèn)定為上游犯罪的共犯，也不是隨心所欲的。首先要看洗錢行為人與上游犯罪行為人是否存在通謀，如果事前和事中都沒(méi)有通謀，是無(wú)論如何都不能構(gòu)成上游犯罪的共犯的。而在存在通謀的情況下，也還要進(jìn)一步考慮提供資金賬戶等行為是否為上游犯罪必不可少的環(huán)節(jié)。否則，還是會(huì)被單獨(dú)認(rèn)定為洗錢罪。
比如張三走私，他的司機(jī)李四經(jīng)事前溝通后提供賬戶給張三收受貨主錢款，那李四就會(huì)以走私的共犯處理。如果是張三自己收到錢款后，李四再提供賬戶給張三把資金轉(zhuǎn)移，那這時(shí)李四的行為是在走私罪完成后的新的洗白行為，而且不是走私的必要組成部分，就只能定為洗錢罪了。
洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪的區(qū)別？
洗錢罪本身就是掩飾、隱瞞犯罪所得或所得收益的性質(zhì)和來(lái)源的行為，其與掩飾隱瞞犯罪所得、所得收益罪看似非常相似，難以區(qū)分。其實(shí)，在大多數(shù)情況下兩者是具有明顯區(qū)別的。
洗錢罪要求相關(guān)行為必須造成對(duì)國(guó)家金融管理秩序的破壞，即所使用的掩飾、隱瞞手段應(yīng)該涉及資金形式的轉(zhuǎn)換或在金融系統(tǒng)中轉(zhuǎn)移，比如由現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為銀行存款，從金錢轉(zhuǎn)為資產(chǎn)，進(jìn)而將錢款的來(lái)源洗白。
而掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪的行為一般只是贓款或贓物本身的物理意義上的轉(zhuǎn)移或窩藏。比如張三販毒后，將毒資給了她妻子，如果她妻子只是把錢放進(jìn)保險(xiǎn)箱，就是掩飾隱瞞犯罪所得罪。如果是把錢買了翡翠手鐲，過(guò)段時(shí)間賣掉后用銀行賬戶收款，那她的行為就更符合洗錢罪了。
實(shí)際上，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪是特別法與普通法的法條競(jìng)合。在有些時(shí)候出現(xiàn)難以區(qū)分的情況時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以直接基于特別法優(yōu)于普通法原則，適用洗錢罪。